被告人廖某某是一个二进宫的盗窃犯，被刑满释放之后，其又萌生重操旧业之意。2013年的某日凌晨，廖某某携带作案工具，驾车来到作案地，先后将相邻四户居民的卷闸门撬开并进入室内，但均因未物色到价值较大的财物而空手离开，当廖某某以同样的方式进入第五户居民家盗窃时被群众抓获。

在对该案的处理中，当时存在三种不同的意见：一种意见认为廖某某构成盗窃罪，由于其没有盗得任何财物，属于盗窃未遂，可以比照盗窃罪既遂的标准从轻或者减轻处罚；第二种意见认为廖某某构成盗窃罪的既遂；第三种意见认为廖某某的盗窃数额未达到数额较大的标准，不构成犯罪，但其多次侵入他人住宅的行为构成非法侵入住宅罪。

笔者同意第一种观点。理由如下：

在罪与非罪的问题上，廖某某主观上具有非法占有私人财物的故意，客观上实施了准备作案工具、驾车到达目标地点、撬门入室并寻找适合偷盗的财物等行为，且将入室寻找财物的行为反复连续实施多达五次，廖某某构成盗窃罪应无争议。

在此罪与彼罪的问题上，从主观方面来看，被告人进入他人住宅的目标很明确，那就是想非法占有他人居室内的某些财物，被告人进入他人生活领地并不想被人发现，明显缺乏破坏他人居住安全与生活安宁的直接故意，从客观上来说，被告人并没有以现实威胁他人居住安全的方式进入住宅，也没有经要求退出而拒不退出的情形，根据主客观相统一的入罪标准，被告人不构成非法侵入他人住宅罪。

在犯罪形态问题上，廖某某构成盗窃罪的未遂。在刑法修正案八公布以后，“入户盗窃”与多次盗窃、携带凶器盗窃、扒窃一起成为四种特殊盗窃情形之一，之所以特殊，就在于相较于一般盗窃而言，法律对该四种情形盗窃的犯罪构成进行了一定的调整，均不要求盗窃数额达到较大标准，甚至对犯罪数额没有任何要求，只要符合特定犯罪情节即可入罪，学术界命名该四种特殊情形的盗窃罪为非数额型盗窃罪。在“入户盗窃”的情形下，只要行为人以非法占有为目的，通过撬门破窗等方式，秘密潜入了私人住宅等场所并已经着手盗窃（如为寻找可偷盗财物而接触房内物品等），即使没能窃取到数额较大的财物就被人发现，也构成非数额型盗窃罪的既遂，按照既遂犯对其量刑。但是，没有盗得数额较大的财物不等于没有盗得任何财物，鉴于盗窃罪属于侵财型犯罪，如果被告人没有窃取任何财物或者没有任何财物可窃取，是空手离开“户”这个特定场所，笔者认为还是应当按照犯罪未遂处理。有的学者或者法律从业人员之所以主张非数额犯不存在未遂的犯罪形态，可能是疏忽了定罪与量刑、入罪情节和犯罪形态的区别。

有人提出可否依据“多次盗窃”的规定对其定罪量刑，因为根据2013年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。“多次盗窃”作为与“盗窃公私财物，数额较大”并列的特殊盗窃情形，其犯罪构成亦没有对犯罪结果的要求，廖某某于同一晚先后进入五户私宅，如果将每一次进入住宅的行为视作盗窃的开始，将退出住宅的行为视作一次盗窃的结束，那么廖某某的行为已经达到“多次”的标准，应该构成盗窃罪。笔者认为，在已有关于“多次”的司法解释的情况下，把握“多次盗窃”的关键在于对“一次盗窃”的理解，基于一个同一或者概括的犯罪故意，在相对固定的地点和相对集中的时间段内实施的一系列连续的盗窃动作应该属于“一次盗窃”。就本案来说，廖某某基于一个概括的犯罪故意，在同一晚连续进入相邻近的五户人家进行盗窃，应该定性为“一次盗窃五户”的行为，至少在“入户”情节比“多次”情节明显的情况下，通过对“入户”情节的考量将廖某某的行为予以定罪，将连续盗窃“五户”的情节作为量刑的范畴予以考虑比较合理，所以廖某某的行为宜作为“一次盗窃”来进行认定。

当然，多次入户盗窃的情形在司法实践中也普遍存在，笔者认为，同时满足以下三个条件才能认定为“多次入户盗窃”：一、有入户盗窃的行为；二、有多次盗窃的行为，且多次盗窃行为之间具有时间上的间隔性和空间上的差异性；三、多次盗窃的行为均是入户盗窃。当然这里的“多”一般可以具体到某个阿拉伯数字，只有同时满足以上几个条件我们才可以在对行为人进行刑法评价时，将“几次”、“入户”并列作为判断行为人主观恶性的要素，因为在不考虑犯罪数额、作案动机、前科劣迹等其他犯罪情节的前提下，“多次入户盗窃”的社会危害性显然比单纯的“多次盗窃”和单纯的“入户盗窃”的社会危害性要大得多。

在对多次入户盗窃的量刑上，应该选取“入户”或“次数”两者中的一个情节作为入罪的依据，将另外一个情节与其他的法定或酌定量刑情节一起作为量刑的依据，而不应该将据以入罪的情节在量刑时予以重复评价。

附相关法律条文

中华人民共和国刑法

第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

第二百四十五条 【非法搜查罪、非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第二百六十四条 【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

中华人民共和国刑法修正案（八）

三十九、将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释

第三条        二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。

非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。

携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。

在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。