预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权，是对债务人处分不动产的限制，该项请求权所要达到的目的是保障债权人取得物权。预告登记制度已广泛建立，但对于预告登记的说法，大多数国家都各不相同，在德国，它被称为预告登记，与本登记对立存在。而日本的预告登记则与德国的异议登记大同小异, 假登记类似于德国的预告登记，不同的国家不同的命名, 基于不同的物权变动模式选择, 预告登记的内涵也各不相同。预告登记制度在我国《物权法》中第 20 条做了规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”同时在《物权法》第20条的第二款中规定了预告登记失效的时间期限为三个月。根据相关预告登记制度的概念以及结合我国《物权法》第 20 条的规定进行比较，分析得出其特征：（1）预告登记的目的是在将来发生不动产物权变动，保全权利的实现；（2）预告登记具有附随性；（3）预告登记根据物权性质具有排他效力；（4）预告登记具有临时性。市场交易的复杂，预告登记制度应运而生，在实践中发挥着维护权利人利益，稳定市场交易安全，推进公平交易，节约交易成本的作用。我国的预告登记制度是刚兴起的制度，某些方面还需进一步探索加以完善，只有因时而“变”方可随事而“制”。本文将通过分析我国预告登记制度的现状，结合相关法律制度的规定分析得出其存在的一些问题，提出几点浅见。

一 、我国预告登记制度的现状

1、我国预告登记的方式

我国《物权法》第二十条对预告登记的启动作了规定，登记批准后只有在预告登记权利人同意的情况下，不动产的处分才发生物权效力。该条文明确了预告登记必须是当事人按照约定进行，是一条限制性的规定，意味着法律是不能强制介入的。如果买受人要求办理预告登记，不动产权利人拒绝办理的话，买受人这时就可以申请法院裁决，单方面凭借法院裁决向登记机关申请预告登记。但有个例外，目前法律规定的预售登记方式是通过预售人(即开发商)主动申请一种形式。根据《城市商品房预售管理办法》第10条第1款规定,商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同，预售人应当在签约之日起30天内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续^[1]。即预售人单方在三十天的期限内发起申请，由我国县级以上地方人民政府房地产管理部门和土地管理部门按职能履行办理义务，发挥登记机关的职能和权威,对请求登记事项进行登记审查确保登记申请人的目的实现。

     2．我国预告登记制度的法律要件

权衡预告登记的有效法律要件，其一方面要求保护的是一种债权请求权，是预告登记人特有的权利；另一方面，为后来本登记的可操作性，其准备工作在程序上比较充分。笔者概括预告登记制度的法律要件基本观点如下：

首先，主体适格，即在以物权变动为内容的合同关系中，对不动产享有受让请求权的债权人则享有预告登记权利人的资格，该合同的对方当事人或者对方当事人的继承人则自然而然是预告登记义务人。预告登记中第三人也可以成为预告登记权利人，由于在不动产物权变动为内容的合同中常常也会涉及到第三人利益,意味着第三人也享有受让请求权,但是,“为第三人设定负担的以不动产物权变动为内容的契约中,不产生请求权,亦无预告登记能力” ^[2]。

其次，对象适格，预告登记是典型的债权物权化，保全的是权利人的请求权，所以该请求权的内容必须是不动产的物权变动，即合格的对象属于预告登记的范围。

再次，预告登记权利人申请预告登记的期限是三个月，三个月内不行使该权利，预告登记权利自动消灭。即为预告登记制度法律要件中的时间要件。 

二、我国预告登记制度的缺失

综合分析我国《物权法》有关预告登记的法律条文规定，参考国外预告登记制度成熟制度的形成过程及体系，总结出我国的预告登记制度存在的缺失，主要表现在预告制度内容的本身，法律的规定，以及实施过程中遇到的困难，对我国预告登记制度存在的缺陷概述如下 ：           

1、适用范围受到限制

《德国民法典》中不动产物权的取得、转移、变更、消灭以及相关附条件或附期限的请求权可以申请预告登记进行保全。在《瑞士民法典》中规定的预告登记适用范围比较宽，依据法定预告登记为依据，分为人的权利、处分权的限制、暂时登记，通过个人行使买回权、买受权、租赁权等等实现。而我国《物权法》的该类规定比较狭隘，获益的请求权权利范畴界定为基于“房屋或者其他不动产物权”的请求权^[3]。我预告登记制度的目的是为了控制房地产交易市场“一房二卖”的现象，仅仅涉及一种单一的请求权，相比如上所列德国、瑞士的法律规定，我国预告登记制度的适用范围窄得多，毫无疑问这是我国目前预告登记制度的一大缺陷。

2、效力规定过于绝对

我国的预告登记制度以登记效力为核心内容，在《物权法》中可以看到保全效力的影子但缺乏明确细致的规定，没有充分结合和运用其他效力，限制了登记制度应有功能的发挥。我国《物权法》对违反预告登记制度进行不动产处分的，采取绝对无效的原则，彻底保护了预告登记权利人的利益，是效力规定过于绝对的表现，因此这同时给义务人会带来一定的损失。其规定没有保障义务人公平对待的权利，只要不动产被预告登记则意味着义务人在不动产物权发生变动时就不能再行使不动产抵押等处分行为，这也违反了我国民法所推崇的公平原则。另外，对于公权力介入的问题，德国、日本和我国台湾地区都有规定，然而我国《物权法》中没有规定，若出现国家征收、法院强制执行或者破产登记的情形时，如何平衡两者的效力，将会成为难题，这将不利于预告登记的具体执行。

3、启动机制不完善

学者观点界定预告登记是指预告登记在本登记前，通过限制登记权利人的处分权、以保全关于物权变动的请求权或顺位的暂时登记^[4]。那么预告登记作为一项法律程序它也毫不例外的如同一台机器的运转需要一个启动按钮一样，它的运行也需要有相应的起动机制。登记申请是启动机制中的第一步，它对登记机关的工作范围和方向有着决定性的作用。我国《物权法》的第20条规定了双方当事人可以达成共识向登记机关申请预告登记。这就意味着，在《物权法》的法律框架下，预告登记是否启动完全取决于双方当事人的约定，没有约定则没有启动的合同基础，表明我国的预告登记启动机制缺乏一种强制性，对预告登记的强制启动缺乏正当性的论证，是我国目前预告登记制度在启动阶段的缺陷。另外，纵使双方对预告登记申请予以约定，则该约定仅仅是买卖合同的一个从属义务，卖方则有了主动权，不利于预告登记制度的效率执行。《物权法》对预告登记起动机制的规定，非常不利于债权人利益的保护。

三、我国预告登记制度的完善

我国预告登记制度存在的缺陷如上所述，下面将从成立专门的预告登记机关、完善其登记的程序、扩大该制度的适用范围等等提出完善建议。

1、成立专门的预告登记机关以及完善登记程序

不动产预告登记可以向哪些机关进行登记缺乏明确的规定，是我国预告登记机关混乱所导致的局面。笔者认为，应当成立专门的不动产预告登记机构，排除法院、行政机关或者中间机构等作为登记机关，避免不能做到公平公正处理。在成立专门的预告登记机关之后应当赋予其实质审查的权利，充分发挥预告登记制度应有的作用。例如法院如果作为登记机关在处理物权民事争议的时候，首先要确定真正的权利人，法院又是审判机关，必须履行审判义务，首先要审查登记的真实性问题，那么之后法院进行登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响，法院作为主体不仅很难发现自己的错误并且也很难纠正自己登记的错误。排除行政机关作为登记机关的有益之处在于可以防存在行政权力对民事权利的不正当的干预的后果^[5]。所以应当成立专门的并附有实质审查权的不动产预告登记机构。

成立了专门的预告登记机关就要制定相应的登记程序来供其操作。预告登记的操作程序包括三类即发生、变更（转让）和涂销程序，我国法律对这三类中的发生程序规定得最为完善，而涂销程序只是间接地进行了规定。至于预告登记的转让则没有规定，预告登记权利人对标的的不动产显然不具有直接占有，因此对标的的不动产并不具有事实上的支配^[6]。一项完整的预告登记制度除了上述配套程序外笔者认为我国还需要以下两条完善措施：

（1）确认对预告登记的转让进行规定

预告登记是一项期待权，其可以进行转让的根据源于预告登记的理论及国外成熟立法。但是由于预告登记的从属性，其转让必须附随被保全的债权请求权转让，债权请求权转让时，预告登记作为从权利就自动发生移转。预告登记转让后出让人与受让人要进行申请变更登记，是更正预告登记权利义务的象征，登记机关审查后进行相应的变更登记。这样就避免了在变更登记前出现“二次让与”及善意取得的现象，独特之处就在于预告登记无法单独转让，而是债权请求权发生转移的情况下预告登记也依据法律自动发生转移，存在的只是一项辅助变更登记的义务。而禁止预告登记的转让不仅不符合法理，而且违背了债权让与的逻辑结果，最终对不动产债权的保障不力，限制了预告登记的完整功能。所以，笔者建议我国应当允许预告登记的转让并规定相应的转让程序。

（2）应当完善预告登记的涂销程序

预告登记的涂销是指在既存登记中，基于原始的或后发生的理由而致登记事项全部不合法，从而消灭此一登记的记载行为^[7]。从理论上解析预告登记的涂销原因有：

a、预告登记所担保的债权一开始就不存在或者本身无效、之后失效或因替代清偿而最终消灭。

b、权利人抛弃权利或不及时行使其权利的行为导致灭失。

c、由预告登记到本登记的演进。

d、因不动产的灭失或不动产被征收。

结合《物权法》对预告登记消灭存在的缺陷以及预告登记的涂消的理论依据，制定相关规定，保障相对人的初始登记的知情权。完善预告登记的涂销程序，践行涂销申请主体、申请程序及涂销的通知与公告。 

2、适当扩大预告登记制度的适用范围

我国《 物权法》第 20条的第一款规定了预告登记制度的适用范围即当事人签订买卖房屋的协议或者进行其他不动产的买卖协议。从海外如德国、日本以及台湾地区的立法来界定预告登记的范围，包括如下几项：（1）其内容是关于不动产物权的设定、转移、变更或者消灭；（2）开始与停止条件或其他产权变动，可以在未来的债权中确定；（3）适当拓宽不动产权利索赔内容，制定索赔顺序。对照《物权法》的规定，我国预告登记制度仅适用于其中以不动产物权的移转为内容的请求权的一种情形，其可以适用的范围内缺乏对不动产物权抵押、消灭、优先权次序变更以及附条件、附期限为内容等请求权的规定^[8]。

所以要改变这一现状，可以引进各国先进的制度，同时综合我国的现实情况创建适合我国体制的制度。笔者对此提出建议，我国应当改变仅以物权效力为预告登记的核心的局限，扩充至保护权利移转、变更的请求权等。我国预告登记的请求权是以不动产物权消灭为目的而设立的，为了权利人的利益得到更好更全面的保护，维护市场交易的秩序稳定，将附条件或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的范围是必不可少的。

3、健全预告登记制度的法律效力

预告登记的效力是不动产预告登记制度的核心，若物权立法对预告登记的设计细致无比，但独缺法律效力的规定，会使此制度变成一纸空文^[9]。检视我国法律相关规定，对预告登记的效力的规定需从以下几个方面完善：

(1)明确权利保全效力的具体内容是有效无效还是效力待定。以分析我国《物权法》第 20 条为例，该条规定仅从条文字面上以效力待定的立场站脚，缺乏理论的有力认证。因行为主体不具备行为能力或者处分权限而导致效力待定，该项行为必须满足法律是鼓励的、至少是允许的，对条件欠缺的补正则是取得第三人的同意。而在预告登记中不动产权利人对该不动产的处分，明显违背了预告登记的设立目的，此行为是严重违背法律精神的行为。而预告登记权利人的同意是权利的放弃行为而并非是效力补正行为的原因，债权人就不是物权权利人了，所以根本无法进行补正。综上，应当认为《物权法》对违背预告登记的处分行为系采无效的立场，这符合预告登记制度的功能要求，既保护了预告登记权利人的利益，又维护了交易安全。但若采无效立场产生的问题是该处分行为是相对无效还是绝对无效，存在争议。要确定预告登记制度在权利保全效力上的立场就必须结合其存在的三点缺陷加以论证：一是对于制度成本的浪费；二是相对无效的补救措施单一；三是缺乏相对无效的主张制度。笔者认为效力待定的主张更贴近全力保全效力的要求，应设定为预告登记权利人的权利，可以采取向不动产登记机关提起异议登记或向法院提起诉讼请求排除妨害、确认权利、赔偿损失的方式，最终保障预告登记发生指定的法律效果。

（2）规定预告登记制度的顺位保全效力。顺位保全效力即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定^[10]。是预告登记权利保全效力的当然结果，它的存在是保全日后本登记顺位的一种利益，如果顺位超越就会妨害预告登记权利，此时只有顺位保全效力阻止后续权利人的顺位登临，预告登记之时被保全的权利的顺位也就得以确定。而且顺位保全效力在抵押权中也具有重大的实益，保障顺位的先后关系到抵押权能否圆满受偿。因此，我国法律应当明确肯定顺位保全效力，完善法律缺陷。 

(3)增加破产保护效力的规定。推测我国法律未对破产保护效力进行规定理由有：一是预告登记的请求权在性质上仍然是债权，是债权物权化的一般体现，视为应当与其他破产债权一样平等受偿；二是我国缺乏像外国那样的实体法规定，物权法与破产法的衔接与协调没有明确；三是应加强完善破产保护效力在我国学理上相应的理论说明。破产保护效力作为从国外引入的一种制度，在我国的实践面临许多重大问题，我国应当在有关预告登记范围的法律中明确规定,保全预告登记权利人对不动产可以行使别除权和取回权，以防预告登记权利人的利益受损，并通过债权人会议的审查达到补偿破产人损失的效果。当预告登记所保障的债权请求权无效或者消灭的情况下，将相关不动产应当纳入破产财产，同时预告登记权利人与其他债权人平等受偿。

4、完善预告登记制度的启动机制

日本《不动产登记法》第三十二条规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请”^[11]。 德国民法典中第八百八十五条第一款也规定了关于假处分的指令对预告登记制度作用，将其纳入登记。并且发布假处分指令的法院没有查证保全的请求权的是否受到侵害的义务。综合前文的分析，在我国不动产预告登记制度中，应启动如下两种预告登记的机制： 

一是主动方式—不动产物权人的同意

启动预告登记的申请条件并不是很苛刻，只需享有请求权的人征得不动产所有权人的同意。另外，取得不动产权利人一方的认可或者不动产没有设定限制的情况下，预告登记程序的启动申请权就把握在了请求权人手中。预告登记的效力可以经追认实现，在不动产所有权人不知道预告登记的发生时间而仍然发生了准予登记的情况。对于取得不动产物权人同意的在未来的登记,可以被视为同意已经相当的预告登记。预告登记中权利人和义务人分别享有自己的权利和义务, 前者享有被保全的请求权，后者要求不动产物权人履行预告登记的义务。故不动产物权人同意即可主动启动的方式更利于保障相关权利。

二是被动方式—假处分

主动启动预告登记或者按照法院的指令嘱托登记机关进行预告登记的方式在《德国民法典》中第885条有了明确的规定。并且在德国、瑞士、日本等法制比较完善的国家对法院的临时处分命令可能产生预告登记给予了承认。假处分是一种临时效力的指令，有保障某种请求权的实现或维持法律的平稳状态的作用。在我国，“民事诉讼法”上，有一个类似于假处分制度的财产保全制度，一旦法院裁定财产保全的措施，各种扣押、查封措施将很快启动，因此，从功能考虑，财产保全制度能够有效地限制争议标的物的义务。然而，由于财产保全是民事诉讼法上的一个独特的程序，所以启动财产保全程序就必然步入诉讼程序，或者有诉讼程序的承诺(在一定时期内如果双方不对另一方提起诉讼，法院就会裁定解除财产保全)，另外，权利人需要证明自己的权利无法实现。如果权利人想借助财产保全程序保全自己的权利，在义务人拒绝登记的情况下势必要拖入旷日持久的诉讼之中，在成本上有些不划算。因此，我国有必要引入德、日民法中的假登记制度为权利人提供一种低成本的救济方式。

预告登记制度在物权法中,尤其是不动产登记法中的地位毋庸质疑的。但我国《物权法》对预告登记这一重要的不动产登记制度只用了简单的条文进行阐述,没有充分发挥该制度的本有作用。实践中关于预告登记的权利本身的冲突与解决，以及与相关权利的冲突与解决都缺乏明确规定。因此,笔者浅议预告登记制度,提出因时而“变”方可随事而“制”，“变”是根据国情、根据时代发展、根据司法实践对预告登记制度加以改变、修改，“制”则是希望通过改变后能应对解决相应的问题，日趋完善制度,让该制度发挥应有的活力。

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