论私有财产的宪法保护

　　　　　　　　　　　　　　　——从财产权入宪角度谈起

一　　私有财产权入宪的理由、背景及意义

（一）财产权入宪的理由

要明确财产权是否应该入宪，首先应该讨论两种观点：财产权是一种民法上的权利？或是一种宪法上的权利？结合当今的研究成果，我认为在这两个领域都存在着各自的财产权主体，但二者又有着密切的联系。

1、宪法财产权与民法财产权的区别

公民宪法财产权对应的义务主体主要是国家。宪法是由公民权利和国家权力两部分构成的,宪法应该围绕着如何分配国家权力从而更好地保护公民权利这个中心来设计和安排。在现代的宪政理念中,宪法是公民权利的保障书,它是通过规制公共权力来达到这一目的的。因此,宪法对公民财产权进行庄严宣示,以使国家在行使公共权力的时候遵守必要的原则。而民法中公民财产权的义务主体是财产所有人以外的其他人,也就是说财产权是财产所有人的权利,任何人都负有不得侵犯所有人的财产权的义务。民法上财产权关系的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的。就宪法这门学科来说,公民宪法财产权的主体是特定的,义务主体也是特定的。当然从法律体系来看,民法上的公民财产权是公民宪法财产权的具体化,后者是前者立法的依据,因此,从这个角度来看,公民宪法财产权的义务主体也包括财产所有者之外的其他人。但是就学科之间的区别来看,公民宪法财产权的义务主体强调的是国家。

2、宪法财产权与民法财产权的联系

公民宪法财产权与公民民法财产权除了有一定的区别之外,也是紧密联系的。从历史来看,近代之前因宪法并不是以人权作为其价值迫求,因此在那个阶段也就无所谓公民宪法财产权。只是到了近代之后,宪法成为人权的保障书的时候，财产权升格为个体的元生需要,从而使公民宪法财产权与公民民法财产权有了一定的区别[1]。从现代的法治系统来看,宪法是根本法,公民宪法财产权是公民民法财产权的依据。但是公民民法财产权的内涵并不等于公民宪法财产权,公民宪法财产权的内涵要大于公民民法财产权。另外公民宪法财产权的重心是抽象的人权,而公民民法财产权是具体的经济利益。公民宪法财产权的实现在平等主体这一块要靠民法上财产权的具体化,实然的平等主体的财产也只能由民法去调整,这是现代法律系统的安排。但公民宪法财产除了民法能够实现的一部分外,还有许多靠民法不能实现和满足,这里最重要的一部分就是非平等主体之间的公民财产权。

（二）财产权入宪的背景及意义

1、财产权理论的发展是其入宪的基础

财产权一直是人类文明最悠久的一种权利，是指某人对财产的全部权利，是一项基本人权。人类自从有了私有财产，出现了私有制，私有财产权一直是一个国家最基本的政治法律制度之一。个人财产广泛地是指某人所有的具有金钱价值的物质总称，它不仅包括动产、不动产、还包括一些权利和义务，如知识产权等。财产不仅指生活资料还包括生产资料，因此财产权一直是一定的生产关系在政治法律领域的具体反映。私有财产权是私有财产在法律上的体现，是指私人占有财产并可以自由使用、收益、处分和继承的权利。它是法律对私有财产制度的确定和认可。私有财产权在未来社会只要有私有经济成份存在，社会不同所有制的存在，私有财产权就会一直伴随着社会前进。

近代以来，从启蒙思想家、自然法论代表的洛克把人拥有生命、自由和财产的权利视为人与生俱来的自然权并从而提出“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的，是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外，而是必须保障每个人的财产。”[2]为基础的财产权理论后，不同流派的学者，如黑格尔、边沁、庞德、波斯纳等，从不同的视角论证了相同的主题——财产权利的合法性基础。无论是源于自然理性，还是体现自治的个人意志，或者协调社会利益，或者实现正义，或者追求效益最大化，这些都为理解财产权的权源、功能和意义提供了思想基础，为私有财产入宪提供了智力支持和理论准备。而马克思则鲜明地指出了经济关系的法律用语就是财产权关系。因此，作为确立基本的政治制度和经济制度的宪法把财产权问题视为宪政的基石之一。

自1789年法国的《人权宣言》开始，“自由、财产和生命”成为各国宪法所确立的公民的三大基本权利。财产权原则的确立对于宪政具有三个方面的巨大价值：第一，引入了宪政主义的价值基础。私有财产作为一种自然权利相对于公共权力的优先性，构成了“正义”和“追求幸福的权利”这两个概念的重要内涵，这是一种政治正当性的最终源泉。第二，财产权开辟了属于公民私人的自治领域，勘定了政府公权力的范围。德国哲学家康德认为，“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”。自由人格以经济独立自主为基础，私有财产制度维护了个人的自由和尊严，是个人“自由的基本要素”。同时，私有财产权的存在客观上限制了政府的权力，是抵制政府权力扩张的坚固的屏障，为追求宪政的真谛——建立“有限政府”——开辟了道路。第三，体现出了宪政主义的民主理念。财产权不仅回答了为何要制衡权力，而且还为怎样制衡权力立下了一个法治的标准。由于私有财产权改变了公民与国家的关系以及公民对这种关系的理解，因此，私有财产权是确立现代公民身份的前提。从某种意义上，对私有财产权的有效保护，是一个诉诸民主政治的过程。没有私有财产权的依托，民主无从扎根，也就没有宪政。私有财产权与公民的价值和尊严紧密相连，侵犯个人的财产即是侵犯个人的自由与尊严，宪政和现代政府也就失去了存在的根基。

2、私有财产权的保护是各国宪法的重要组成部分

保护公民宪法上的私有财产权是当今世界各国的通例。根据对世界上制定于1788～1975年间的142部成文宪法的统计,有83.1%的国家宪法规定有对私有财产权实行保护的内容。[3]根据林来梵教授的观点[4]，现今各国宪法对私有财产权保护主要包含三大模式条款：

①“确认”条款

“神圣不可侵犯”条款：1789年法国《人权宣言》第十七条“财产是神圣不可侵犯的权利”。这是有关私有财产权的自然权理念在宪法上的体现。

“不可侵犯”条款：该类型条款的出现反映在私有财产权认识理念上的自然权利理念的衰落,即人们已认识到私有财产权并不是神圣和绝对的。1947年日本宪法第二十九条第1款明确规定“财产权不可侵犯”。美国宪法第五条修正案规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”;第十四条修正案规定“无论何州,不得于未经适当的法律程序时剥夺任何人的生命、自由或财产。”

“保障”条款：如1919年德国魏玛宪法在其第一百五十三条第1款中仅仅规定“所有权受宪法之保障”,1949年的西德基本法在其第十四条第1款中也只规定“所有权以及继承权受保障”。

②“补偿”条款

这里的补偿即征用补偿也就是国家根据公共的需要对私人财产进行征用、充公时必须予以正当补偿。“在近代宪法中,基于对‘神圣不可侵犯’的私有财产权的保障,一般均作了这种规定。进入现代福利国家时代之后,西方各国宪法一方面否定了私有财产权的神圣性,另一方面也并未把对私有财产权的限制加以绝对化,而是根据规范体系内在的逻辑要求,沿袭和发展了近代宪法中的补偿规定,并使之成为一个相对独立的条款,构成了现代私有财产权保障规范体系中的一个不可或缺的部分。”6综观西方多个主要国家的宪法,征用补偿条款存在两个重要的典范。[5]第一个典范是德国式的征用补偿条款,其特点是条文的表现比较具体详细,如魏玛宪法第一百五十三条第2款规定“公用的征用,仅限于裨益于公共福利及有法律根据时,始得行之。为公用的征用,除联邦国家有特别规定外,应予以相当补偿。有关补偿的金额,如发生争议,除联邦法律有特别规定外,可向通常法院提起诉讼。”原西德基本法第十四条第3款基本上沿袭了这一条款。第二个典范则可见诸美国宪法第五条修正案,其中规定“没有正当补偿,任何人的私有财产均不得被征用为公共使用”,故又称“征用条款”。日本宪法第二十九条第3款规定“私有财产,在正当补偿之下可收归公共所用”。

③“限制”条款

“伴随着义务”条款：魏玛宪法第一百五十三条第3款中明确规定“所有权伴随着义务”。1949年的西德宪法在其第十四条第2款中直接沿袭了这一表述。类似的表述亦见诸于法国第四共和国宪法（1946年）的序言，其第9段规定“一切的财产、一切的企业的收益，都具有国家的公共义务和事实上的独占的性质，……。”

“公共福利”条款：魏玛宪法第一百五十三条第3款中还规定“所有权的行使，同时必须有利于公共福利”。这一规定同样为战后西德基本法第十四条第2款所沿袭。日本宪法也沿用了“公共福利”的用语，其第二十九条第2款中规定“财产权之内容，应适合于公共福利，由法律规定之”。意大利宪法（1947年）则采用“社会机能”这一用语，其第四十二条第2款中规定“法律确实保障私有财产的社会机能……。”

“由法律规定”条款：魏玛宪法第一百五十三条第1款中规定“所有权……其内容以及其界限，由法律规定”。其后的德意志联邦共和国基本海第十四条第1款亦基本上沿袭了这一规定。如前所述，日本宪法第二十九条第2款中也规定“财产权之内容，……由法律规定之”。意大利宪法第四十二条第2款中则更具体地规定“法律确实保障私有财产的社会机能，……规定其取得、享有的方法及其限制。

由此可见，一个国家的法律体系只有在宪法中规定了私有财产的保护，才能真正体现出这个国家对人权的关注，对人民的负责态度。

3、私有财产权入宪是宪法与各部门法相互协调的结果

宪法作为国家的根本大法，作为保障公民基本权利的根本大法，理所当然地要对公民的私有财产权做出原则性的规定。只有在宪法中确立了对私有财产权的保障后，各个部门法才可能以宪法为依据制订具体的规则对其予以保护，否则，其规定就失去了合宪性依据。宪法不把私有财产权作为公民的基本权利加以保护，民法就难以充分发挥保护私有财产权的作用，物权法也会因失去了根本法支持而难以顺利制定出来。另外，财产作为每个自然意义上的人独立自主的物质基础，没有宪法的强而有力的保障，公民私有财产权极易受到政治活动的影响甚至是侵害，公民的生计及安全势必难以稳固地得到保障。[6]

对于非财产所有人对财产权的侵犯,可以用民法和刑法加以调整；而我国在行政法方面对私有财产的保护相对比较薄弱,行政行为侵害私有财产权利的行为较为普遍,滥用国家权力构成对私有财产权的极大威胁。对此,民法和刑法都是无能为力的,只能靠宪法来加以约束,因为宪法的宗旨就是限制政府权力的,政府权力是威胁私有财产的最深刻最隐蔽的强大力量,不从根本大法的角度进行规定,不靠宪法的力量是根本无法遏制的。[7]

4、私有财产权入宪是是建立法治、保障人权的基础

“确认财产权是规定我们免于压迫的私人领域的第一步”[8]。人权是法治的核心内容,法治是实现人权的必然要求。黑格尔指出[9],财产权是构成除生物人之外的社会人的重要或基本的部分。保护财产权可以稳定人心,而人心稳定是社会安定的心理基础,没有安定和秩序,是不可能建立法治国家的。其次,宪法财产权是提高经济效率,促进经济增长的重要手段。对社会主义市场经济的理论研究已经揭示出这样一个客观真理:即市场经济的有效运作应以作为主体的公民享有完整的财产权和充分的自由权为前提条件。这是由市场经济的规律性特征决定的[10]。这个规律性特征内容之一是它以公民个人本位为基本理念,强调公民个人充分的经济自由。而公民的经济自由又是建立在其完整的财产权基础上的。公民只有享有完整的财产权,才能作为完整的、平等的生产主体和消费主体,自主选择行为方式,实现自我价值。

二　　　私有财产权在宪法中的地位

（一）两种观点：物权或人权

1、私有财产权作为一种物权

这一观点早已为人们所认识,它是指所有人依法对自己的物(财产)所享有的独占性的支配权,具体包括占有、使用、收益、处分四项权能。作为一种物权,财产权为世界各国民、商法所规定，《德国民法典》第九百零三条规定“物的所有人,在不违反法律或第三人权利的范围内,得自由处分其物,并得排除他人对物的一切干涉”。《法国民法典》第五百四十四条规定“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。我国《民法通则》第七十一条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”。物权意义上的财产权产生于商品交易过程中自愿的契约行为,具有可转让、可分割、可依法剥夺等特征，财产权作为物权的上述内容和特征,成为一些人否认它是一项基本人权的理由。在他们看来,基本人权是人所固有的、不可剥夺的、不可转让的权利,而财产权的上述特征与之明显矛盾,二者相互对立、不可统一。其实这是对财产权和基本人权关系的误解,其原因在于他们“不能充分理解作为基本人权的财产权的不可转让、不可分割、不可剥夺性与作为民事财产权的有限性之间关系”[11]。事实上,财产权作为物权,具有可转让等特征,而作为基本人权,又具有不可转让等特征。早在19世纪,黑格尔就对此做了区分,他在《法哲学原理》一书中写道“我可以转让自己的财产,因为财产是我的……但是,我之所以能这样做,只是因为实物按其本性来说是某种外在的东西……因此,那些构成我的人格的最隐蔽的财富和我的自我意识的普遍本质的福利,或者更确切些说,实体性的规定,是不可转让的,同时,享受这种福利的权利也永远不会失效。这些规定就是:我的整个人格,我的普遍的意志自由、伦理和宗教”。[12]基本人权意义上的财产权与主体的人身不可分离,它是人所固有的,在宪法产生后为宪法所确认和规定“,全体公民据此可以普遍享有对物的排他的、不可转让的、不可剥夺的支配权”。

2、私有财产权作为一种人权

宪法确认私有财产权的意义在于把权利与自由赋予个人,把限制加诸国家,使个人有独立于国家公权力的私人财产。[13]没有私有财产权,其他任何权利都不可能得到真正行使。私有财产权是个人自由不受行政权力限制的物质保障,只有在一个所有权能通过法律得到保护的制度中,个人相对于政府的安全与独立,才能得到保障。托洛茨基曾经深刻地指出“:在一个政府是惟一雇主的国家里,反抗就等于慢慢饿死‘不劳动者不得食’这个旧的原则,已由‘不服从者不得食’这个新的原则所替代。”[14]由此我们不难得出如下结论:在人权这棵繁茂的大树上,私有财产权是其根茎,其他各类权利都是在根茎的滋养下绽放出来的绚丽花朵。

（二）私有财产权作为基本人权的依据

1、财产权是人所不可缺少的一种权利

“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”[15],而要维持“有生命的个人的存在”,首先就需要衣、食、住以及其他物质资料。正是由于物质资料对人的生存具有如此重要的意义,使得财产权成为人所固有的、不可缺少的一种权利人失去这个权利,就意味着失去生存的条件,就意味着失去做人的资格。一个法治健全的社会,必然承认公民对自己通过劳动获得的物质资料拥有所有权,并将之上升为宪法上的权利,使之成为一项基本人权。只有将财产权确立为一项基本人权,才能真正有效地限制财产所有人以外的任何人随意侵占和剥夺个人财产,从而使个人拥有生存的物质条件。人的生存与财产权不可分离,因而财产权是所不可缺少的一种权利。不容否认财产是所有人生存发展的必要条件,人与人之间的社会关系主要围绕财产的流转和归属而展开,没有必要的财产人就不能生存,更遑论自由、尊严等其他权利的真正实现。因而说私有财产权是一项基本的人权。“在宪法上,财产权属于人权,与主体的人身不可分离”。13私有财产权重大意义不仅在于它确立了公民的合法私有财产不受他人及政府的侵犯,而且私有财产权受到切实保障是其他各类人权实现的基础。洛克认为:“人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大和主要的目的,是保护他们的财产。‘主权者’的权力绝不容许扩张到公众福利的需要之外,而是必须保障每个人的财产。”4私有财产权保护,不仅是私有财产的合法化,而且肯定并保障了公民个体独立人格的价值与尊严。

2、私有财产权是人所不可转让、不可剥夺的权利

作为基本人权,私有财产权与其主体人身不可分离,是与主体人身密切关联的一种资格,权利主体自己不能放弃或者出售,政府或他人也不能限制或剥夺;作为基本人权,财产权资格是一种完全的权利能力,具有完整性,任何个人作为私有财产权主体都具有占有、使用、处分自己的财产并从中获得收益的权利;作为基本人权,私有财产权并不明确地指向某一个具体客体,一个人不因为暂时没有财产而失去取得、占有、收益、处分财产的资格。

3、私有财产权可以派生出其他权利

这里包括两重意义:一是私有财产权是其他权利的基础。这是一个简单的事实：“人们首先必须吃、喝、住、穿,然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等”[16]。人必须首先解决生存问题,然后才能进行其他活动,而与人的生存直接联系的东西就是物质资料即财产,不解决私有财产权问题,其他权利就难以确立,即使确立也没有意义。私有财产权是其他权利的基础,从私有财产权中可以产生其他权利。例如,每个人有生存的权利,任何人都应该享有私有财产权,由此产生平等权,一个国家的公民,不论其身份和地位,应当无一例外地享有私有财产权主体的资格,国家和社会不得歧视和剥夺个人的主体资格。又如,私有财产权是自由权利的基础,一个私有财产权得以确保的社会,实际上就是限制了财产所有人以外的任何人随意侵占和剥夺个人财产的可能,从而使个人拥有实现自由权利的条件。没有私有财产权个人的财产将得不到国家的保障,个人势必为保护自己的财产免受侵犯而将时间、精力消耗殆尽,哪里还谈得上享有和行使自由等权利?二是基本人权意义上的私有财产权是物权意义上的私有财产权确立的依据,因为前者由宪法规定,后者由民商法规定,而法治的理论和实践昭示,宪法在整个国家的法律体系中具有最高法律地位和法律效力,是制定一般法律的依据。将私有财产权确立为基本人权,民、商法对私有财产权的具体规定才能获得宪法的依据和支持,私有财产权现实保护将也才能因此而更加有效。

4、财产权作为基本人权可以有效限制国家权力

众所周知,财产权具有脆弱性,往往受到来自五个方面的潜在威胁[17]:一是犯罪行为(主要是财产犯罪行为),二是是国家权力,三是意外事件,四是违约行为,五是投资中的风险,其中国家权力是侵害财产权的最大威胁。为了抵抗国家权力的侵害,就必须确认财产权的基本人权地位。美国新宪政论者安东尼.奥格斯指出“确认财产权是划定我们免于压迫的私人领域的第一步”。在一个将财产权确立为基本人权的社会,国家权力是受到限制的,国家权力不能专横。在这样的社会,一个人地位不论多么低微、财产多么寡少,只要他能够拥有自己头上一片砖瓦和脚下一立锥之地,就可以抵挡包括国家元首在内的一切权势的霸道。而在一个不把财产权当作基本人权的国家,财产权制度不能真正建立,个人无论多么富有,国家权力都可以随时侵占之而使其一贫如洗。因此,公民财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。国家权力受到限制,国家权力不能专横,个人权利就有了保障。个人和国家都按照各自的规则实施行为,社会秩序由此形成。

5、我国加入国际人权公约的必然结果

《世界人权宣言》第十七条明文规定：“人人得有单独的财产所有权以及同他人合有的所有权”、“任何人的财产不得剥夺”。《世界人权宣言》虽然不是有约束力的国际条约，但其约束力是各国所公认的，而且我国从来都没有否认过《世界人权宣言》的效力。我国政府分别于1997年10月、1998年10月签署了根据《世界人权宣言》制定的《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，并且全国人大常委会于2001年1月28日批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，《公民权利和政治权利国际公约》的批准也只是时间的问题。我国签署并批准加入国际人权公约，是我国政府对人权包括私有财产权更加关注、尊重和保障的表现。虽然在《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》中并没有规定私有财产权的保护，但这并不说明它不重要，在实际上其中的很多条款都暗含了这一原则，[18]是这一原则的细化。我国加入这两个国际人权公约自然应当认同这一原则，履行相应的义务。在具体贯彻落实中，我们首先要在根本大法中体现，即应该把私有财产权保护作为人权条款写入宪法。

三　　　我国宪法对私有财产权保护的现况及展望

（一）2004年宪法修正案的重要意义

在我国，第十届全国人大2004年3月14日通过的第四个宪法修正案关于私有财产权保护的新规定对于完善我国宪法的法律规定发展社会主义市场经济，依法实现社会公正等,具有十分重要的意义。

1、扩大了私有财产的保护范围[19]

这次宪法修正案对公民的私有财产形态,采取概括而不是以往列举的方式,改用“私有财产”和“私有财产权”加以表述,实际上扩大了私有财产的保护范围,全体公民的“合法的私有财产”都在保护之列。另外,用“财产权”代替“所有权”,在含义上更加准确、全面。

2、进一步提升私有财产权的法律地位方面

包括如下几点内容：一是将私营经济从强调“监督”、“管理”到增加“鼓励”和“支持”的内容[20]，表明了国家对个体经济和私有经济的政策导向的变化；二是将私有财产权与其他财产权在法律上予以平等对待，赋予了私有财产权与其他财产权同等的法律地位；三是对私有财产权的保护范围大大拓宽了，只要是合法的财产，就一概地受法律保护，而不限于所有权和继承权，此次宪法修正案在前两次修正案的基础上进一步提升了私有财产权的法律地位。从侵犯私有财产的主体看,有两方面,一方面是来自公共权力的侵犯,另一方面是来自私有财产的权利主体以外的个人或者组织的侵犯。其中,保护私有财产不受公共权力的侵犯尤其重要。宪法规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”;“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。这些规定,目的都是为了防止公共权力和公职人员对公民权利包括私有财产权的侵害。

3、初步形成了完整的公民私有财产宪法保障制度

公民私有财产保护制度一般包括保障、限制和损失补偿三方面的内容。保障是对私有财产保护的前提,限制是对保护的适当限定,损失补偿又是对私有财产权限定的制约。为了正确处理私有财产保护和公共利益需要、公民权利和公共权力之间的关系,这次宪法修正案确立了我国对私有财产的征收、征用制度,第十三条同时规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这在法律上进一步体现了对私有财产的尊重,是对宪法保障制度中限制和损失补偿的准确表述, 有利于正确处理私有财产保护与公共利益需要的关系。

（二）现行宪法对于财产权规定的不足之处

1、公共财产的优势地位依旧过分强烈,平等保护不够充分

现行《宪法》在提及公共财产时是“神圣不可侵犯”，而在提及私人财产时却连续使用“合法”这一限制性用语。“神圣”和“合法”二词反衬出宪法对私人财产和公共财产态度上的强烈反差，明显表现出对私人财产隐含的怀疑和歧视。而且从单纯的立法角度来看，宪法在规定财产保护制度时，将财产划分为合法与否并无实际意义，因为法律或国家保护的财产当然是合法财产。现行《宪法》第七条、第八条、第十一条分别规定了国有经济、集体经济、个体经济和私营经济等非公有制经济的宪法地位，并分别使用了不同用语。对国有经济要保障其发展，对集体经济要鼓励、指导和帮助其发展，对个体经济和私营经济等非公有制经济，国家虽然鼓励、支持和引导其发展，但还要对它们实行“监督”和“管理”。这意味着我国财产权宪法保障制度仍存在着等级差别。[21]而且这种差别不只是理论上的存在,在法律实践中和法律体系的构建中,也时时伴有差别待遇的深远影响。宪法是母法,正是由于宪法对公共财产和私有财产的差异对待,决定了我国整个法律体系对待两种财产具体规定的不同,这在《民法通则》、《刑法》和《公司法》中都有体现。虽然《物权法》已经强调对公私财产的平等保护,但其他已经形成的法律格局并未因此而受到较大的影响。其次，我国宪法中使用的是私营经济的概念“,私营”是相对于“国营”而言的,它的核心是经营权而非所有权,既然“国营”已改为“国有”,私营经济这一提法理应作相应的修改,应当从私人财产的角度加以阐述。第三,宪法对私人财产的保护仍然偏重于对公民生活资料的保护,而轻视对公民或其他财产主体的生产资料的保护,这对私有经济的发展尤其不利,以至于不少私人投资者总是担心自己的财产缺乏保障,而不敢增加投资,扩大规模,甚至出现了“见好就收”或将资本转向国外等情况。在社会就业压力日益增大的情况下,如果没有民营经济和混合所有制经济的发展来吸纳劳动力,公有制经济的包袱会越来越沉重,最终必定会拖垮公有制经济。[22]。在当代宪法中,财产神圣如果不是空洞的,就不能漠视私有财产,也不能排拒公有财产。以人民福利为最高追求的私有财产与公有财产的最佳衡平保护制度才是人民主权的真正基础。[23]宪法作为国家的根本大法应该坚持平等保护。

2、没有突出私有财产权的基本权利地位及人权属性

当前的宪法修正案虽然对公民的私有财产权利做了相对完善的规定,但是并没有改变该条规定在宪法中的位置。修正后的宪法仍然将私有财产权的保障作为社会主义经济制度的组成部分,关于私有财产权的规范被安排在总纲的根本经济制度下,在公民的基本权利与义务中未曾涉及。而按照世界各国宪法文本规定的惯例,公民的私有财产权都是规定在公民基本权利一章中,强调其是公民的一项基本权利,不可侵犯。宪法的这种制度性安排淡化了私有财产权的人权意义,也导致宪法规范在逻辑上的不合理。私有财产权是公民的基本权利,是公民的一项基本人权已成公论,但在我国宪法公民的基本权利和义务中却没有相应的规定,这割裂了公民人权体系的完整性。如前所述,自由权、生命权和私有财产权是公民的三大基本权利,私有财产权在人权体系中具有基础性价值,没有私有财产权,公民的基本权利就不完整。把私有财产权排除在宪法所规定的公民基本权利之外。

3、财产权的宪法规范在逻辑上不够完整

由本文第二章第2节可知，私有财产权的宪法保障规范主要蕴含了三重结构:不可侵犯条款(保障条款)、制约条款(限制条款)、征用补偿条款(损失补偿条款)。可见,宪法上的私有财产权属于一种特殊的防卫权,即公民于国家公权力对其私有财产实施不当侵害时作出防御,并在实际侵害发生的场合下可获得救济的一种权利。根据宪法规范的逻辑结构,我国宪法中关于私有财产保护的规范并不完整。我国宪法缺乏对公共利益的明确规定,也缺少对私人财产社会义务的规定(限制性条款)。除政府征收和征用外,私有财产权在宪法上不受其他限制,就可能出现滥用私有财产权的现象。

4、关于征收、征用的补偿规定较为模糊,并缺乏正当程序规定

我国宪法中缺乏明确公正的征用补偿条款宪法规定了可依法给予补偿,但是对补偿的原则和标准缺乏一般性的规定。无法确定究竟是采用正当补偿、完全补偿还是适当补偿标准,从而可能造成具体部门法和实践中补偿标准的混乱,如《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》以及《中华人民共和国戒严法》中规定的是相应的补偿,而《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国警察法》规定的是支付适当费用,也即适当补偿。《中华人民共和国水法》则规定在征用后及时归还或者给予适当补偿[24]。这种具体法律的混乱很明显跟宪法缺乏基本规定有关。不仅补偿条款模糊,我国宪法还缺乏征用补偿的正当法律程序规定。首先作出这一规定的是美国宪法其规定未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、由或财产。尽管不是所有的国家都把正当法律程序当成实质性的或程序性的法律原则,但20世纪50年代以来,很多国家在宪法私有财产权的保护上试图引进正当法律程序原则,以限制政府滥用权力,我国的宪法对此仍然缺乏基本规定。[25]

（三）完善我国私有财产权宪法保护制度的几点构想

综上所述，我国对于私有财产权的宪法保护这些年虽然有了长足的发展，但是仍然还存在一系列的问题，与西方发达国家相比也还有一定的差距，因此，笔者认为可以从以下两个方面对其进行完善：

1、法律规范上的法条构想

①将宪法私有财产权保障条款纳入公民基本权利体系。私有财产权是公民基本权利中最重要、最核心的部分，对其进行有效的宪法保障，就是对公民的基本权利的基础性保障。因此，公民私有财产权的宪法保障条款应当放在公民的基本权利部分作出明确、充分和恰当的规定。从结构上看，私有财产权是人部分加以保护，如美国、日本、意大利、德国等。而我国宪法却将其放在第一章“总纲”之中，因而割裂了第二章“公民的基本权利和义务”体系的完整性。这种做法实际上降低了公民私有财产权的法律地位，因为它模糊了公民私有财产权的法律属性，易使人误解为公民私有财产权属于国家经济制度组成部分，而不是公民基本权利的组成部分。因此，必须将宪法私有财产权保障条款从总纲中移到公民基本权利体系中。

②关于“不可侵犯条款”。与国外宪法的规定相比,我国宪法只规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,对私人财产权的保护没有同样的规定。对此,很多学者主张,为完善对私人财产权的保护,应该在宪法中增加关于“私有财产神圣不可侵犯”的宣示性规定。实际上,现代西方国家的宪法已很少沿用这样的用语,较之绝对宣言式的立法,美国宪法那种严格排除式的规定其实更为严谨,在保护私人实体财产权的同时,还突出强调了程序正义,对私有财产的保护力度更大,实际效果也更好。因此就我国的实际情况而言,可以考虑在宪法中删去“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的内容[26],而笼统规定“财产权不可侵犯”,并强调正当程序的法治原则。

③注意协调私有财产权不可侵犯原则与私有财产权社会性原则，完善公民私有财产权保障的宪法规范在西方各国宪法中，公民私有财产权的宪法保障规范通常是由不可侵犯条款、制约条款和补偿条款组成。不可侵犯条款是对公民私有财产权予以宪法保障的基础性制度，制约条款与补偿条款是对公民财产进行必要限制和相应的制衡，从而形成一个深具内在张力，又相对严密的复合结构。然而，我国公民私有财产权的宪法保障的规范体系却很不完整，除了明确对公民私有财产权给予保护的条款以外，制约条款残缺不全，补偿条款很不完善。其结果使我国公民私有财产权面临着被强大的国家征收而无法得到有效补偿的风险。例如，我国宪法第十条第3款规定：“国家为了公共利益需要，可以依法对土地实行征用”，这是宪法中唯一解决征用问题的条款，不仅缺失损害补偿内容，而且征用的客体仅限于土地。完善我国宪法财产征用补偿制度已势在必行，可否考虑，在宪法第十三条中增加以下条款：一是公民合法私有财产权不可侵犯；二是国家为了社会公共利益的需要，可根据法律的规定，对私有财产权的内容及其行使方式进行必要的限制；三是国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征收私人财产。　　　　

④完善补偿要件，确立“公平”补偿标准大多数外国宪法都规定对公民私人财产的征收和征用必须进行公平补偿，并为此形成了一些为公民所接受的公平补偿标准和原则。而我国理论和实践上却广泛接受低标准的适当补偿原则，不仅不能弥补被征收者的损失，有时甚至成为象征性补偿。因此，我们应适当借鉴国外经验，把补偿的基础原则用高度概括的宪法条文表达出来，在宪法中确立私有财产权因被国家“合法剥夺”的公平补偿标准。否则，这个重大的事项就被降低到由普通法律调整的层面，大大降低了补偿条款的效力，在实践中可能导致自由裁量权的滥用。

2、与法条相互协调的机制构想

①建立实质性的违宪审查制度。私人和非有公企业,是最容易受到行政权侵害的——在市场准入、商标、专利、税收、质检、价格、海关等等方面,个人和企业与政府比较,都处于软弱地位。故抵制权力专横首先要求加强行政法治。[27]行政法治则首先要求通过宪法和法律正确界定政府行政权力的行使范围和行使方式,政府天然负有不得侵害私有财产的义务。从制度上将违反宪法的法律法规、国家机关及其工作人员的行为确定为无效，并给予排除，使宪法有关保障私有财产的规定能够在普通法律法规甚至是国家机关及其工作人员行使权力的行为中得到贯彻，防止其他法规乃至一些规章对私有财产权的限制或剥夺。可以说，违宪审查制度是防范立法权和行政权中的抽象行政行为侵犯公民私有财产权的制度保障。[28]

②行政执法及司法机关要深刻领会宪法关于保护私有财产权的精神实质,在法律的实施和适用中切实保护好公民的合法的私有财产。严格依法行政,加强对行政执法的监督和约束,尤其是在涉及公民财产的城市拆迁、农村土地征用等问题上,严格遵循法律程序,遵守市场经济规律。司法必须依法维护公民的合法的财产权益,防止司法腐败,当好维护社会秩序与社会公正的“最后防线”。“公民合法的私有财产不受侵犯”的规定人宪,无疑具有巨大的历史进步性,但要把这种进步性转化成我国社会生活的现实,仅靠宪法的原则性规定远远不够的。全社会要抓住“私产人宪”这一有利时机,推动相关法律规范的健全和完善,推动社会主义市场经济的健康良性发展,推动全社会政治文明程序的提升。[29]

③建立对社会保护和尊重私有财产权的观念的宣传机制。一方面,公民的财产权上升为宪法权利,意味着私有财产和公有财产在宪法上获得平等的保护地位,任何国家机关和社会团体及任何人要取得公民的财产都必须经过公民的同意。公民合法财产不受侵害的核心内容就是“非经公民本人同意,任何人不得取得其财产”另一方面,宪法保护私有财产权也是有限制的。宪法保护的只是公民合法的私有财产,非法所得财产则不受保护,而且即使是公民合法的私有财产,国家为了公共利益的需要,也可以依照法律规定在给予补偿的基础上对其实行征收或者征用。其次,立法机关要根据宪法关于保护私有财产权的精神和原则,及时地出台及清理相关法律法规。私有财产权已经入宪,立法机关要对我国现有的涉及公民财产权的各类法律、法规、规章制度等进行清理,合乎宪法精神的要及时加以确定,不合乎宪法精神的则要予以清除。在相关的民事立法中,还应该把宪法关于保护私有财产权的法律规定具体化。如在我们正在制定的民法典中就应该有完整的保护私有财产权的法律规定还应完善申诉、赔偿等配套制度,使保护私有财产权真正落到实处。

结　　论

宪法保护私有财产涉及一个重大的理论问题，那就是它和坚持社会主义制度是否有矛盾，我的基本看法是,私有财产、私有经济在社会主义阶段不可能消灭,有其不可替代的积极作用,不仅在社会主义初级阶段如此,在整个社会主义阶段也是如此,这是社会主义阶段的客观条件决定的。所谓“客观条件”主要是两条,生产力发展的不平衡性和劳动的谋生性,这两条在进入共产主义社会之前将始终存在,由此决定了私人性质的经济以及个人财产将始终不会绝迹。人类几千年都是私有制,从那样一种状态转变到全社会占有生产资料的公有制是一种巨大的转,肯定要经过漫长的时间,有很多很多过渡的形式。我们国家处于这个转变的初级阶段,必然要出现很多过渡形式,我们就是要探索这些过渡形式怎样更好地适应我国国情,推动生产力的发展。发展私有经济,保护私有财产,有人担心会导致社会财富的两极分化,从而走到社会主义的对立面。实践证明,这种结果是可以避免的。　　　　　　　　　

伴随着社会主义市场经济体制的建立和不断完善,一方面,收人差距可能扩大,需要不断调节收人分配,可通过征集高额累进税、遗产税进行财产的二次分配另一方面也要看到,随着生产社会化程度的提高,出现了新的企业组织形式,股份制和合作制的出现,资本股份化、证券化,这样就出现了财富的公众化和社会化的趋势,新的社会结构和分配格局使得中等收人人群在社会中的比重逐渐加大,形成一种“中间大,两头小”的橄榄型结构,它既起到稳定社会的作用,同时又能够有效地抑制两极分化。宪法保护私有财产,其积极作用就在于它有利于扩大中间阶层队伍,让有财产的人消除顾虑,敢于投资让穷人积极创业,成为有产者通过“穷变富,富更富”,最终走向共同富裕。[30]因此,我们说,保护私有财产不仅不会动摇社会主义公有制的主体地位,造成两极分化相反,会更加有利于壮大公有制经济和进一步巩固社会主义制度：

第一,有利于坚持和完善我国的基本经济制度,促进非公有制经济发展。个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分,是促进社会生产力发展的重要力量。宪法规定,国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。发展非公有制经济和保护私有财产权有着密切联系,保护私有财产权是发展非公有制经济的前提,只有承认和保护私有财产权,才能产生和发展非公有制经济。目前,在私人财产中,有相当一部分是个体工商户、私营企业主在生产经营中积累的,也是他们从事生产经营活动所不可缺少的。在宪法中进一步加强对公民的合法的私有财产的保护,包括保护个体工商户、私营企业主通过自己的辛勤劳动和合法经营而创造和获得的私人财产,可以起到鼓励公民从事个体工商业和创办企业的积极作用也有利于引进和吸收海外资本,解除非公有制经济发展的后顾之忧。

第二,有利于保障公民权利的实现,推进依法治国进程。公民权利的实现,需要有相应的物质基础作保障。一方面要由国家提供物质保障;另一方面,公民的私有财产在公民权利的实现过程中也发挥着十分重要的作用。在公民权利中,生命权、自由权和财产权一起被称为公民的三大权利。这三大权利相互联系、密切相关。财产权是实现生命权、自由权的物质基础,没有财产权作为基础的生命权和自由权是不可想象的,不仅个人的生存失去了物质条件,而且个人的自由也失去了物质基础。“穷人的寒舍,风能进,雨能进,国王不能进”[31],这则经典的宪政寓言,强调的是社会对于公民财产权的保护、尊重乃至敬畏。因此,保护公民的合法的私有财产不受侵犯,对于保障和实现公民的权利具有重要作用。

第三, 保护私有财产是社会文明进步的基本要求私有财产权的确立是人类创造物质财富的第一推动力，当法律不能确认和保护私有财产时，个人的价值得不到承认，人们就会丧失致富的动力，降低工作的积极性，工作时就会无精打采，毫无效率，对自己和社会的未来逐渐丧失信心。有些人由于担心私有财产不被保护“开天窗”把资金转到国外，以及民间投资不足就是很好的说明。反过来对私有财产权的保护可以最大限度地释放公众创造财富的智慧和热情，私有财产权得到保护，能够促使个人勤奋工作，勤劳致富，鼓励个人努力创新，实现个人利益最大化，由于自利的动机使人们会为自己而勤劳工作，为自己的现在和将来而工作。进而推动社会的文明进步。从这个意义上讲，财产权是人类社会发展进步的强大推动力。在宪法中确定全面而严格保护合法私有财产的原则规范，对于推动我国物质文明、政治文明和精神文明协调发展，实现国家的根本任务具有深远的影响。在宪法上确定对私有财产的保护，能够使我们更明确而坚定地开展政治体制的改革，建立有限政府，服务政府，创造一个安定团结，致力于现代化建设的良好局面。全面而严格地保护合法的私有财产，在政治上的意义在于，它推崇人本理念，从根本上维护人权，有利于国家权力的运用真正落实到为人民服务的宗旨之上。只有明确了私有财产权的地位，才有可能处理好政府权力和公民权利的关系，才能真正建立有限政府和服务政府，也只有建立有限政府和服务政府，才能真正化解当前影响社会安定的党群之间、政府和老百姓之间的诸多矛盾，进一步解放社会生产力，使我们的国家逐步走向文明昌盛。[32]